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9月29日《中國稅務報》刊載一則報道“消失的股權：一次增資運作讓千萬資產莫名消失”，薛娟局長在其微信公眾號“稅是稅非”以連載形式點評此案，認為“該案例是一個典型的通過增資掩蓋股權轉讓實質的個人股權轉讓籌劃案”，結論是自然人股東向法人股東的這種“利益輸送”應當征收個人所得稅。筆者曾在朋友圈及私聊時表達過相反觀點，現經娟姐鼓動整理出來作為回應。
一、案情及爭議
在本案中，核心爭議可以拆解為三個小問題：1.折價增資是否合法？2.是否屬于稅法上的股權轉讓？3.是否可以根據67號公告進行納稅調整？根據報道內容，現將案情的關鍵部分還原并簡化如下。
D公司注冊資本486.79萬元，有兩個股東。其中，自然人股東王某出資199.05萬元，股權比例40.89%；法人股東A公司出資287.74萬元，股權比例59.11%。在增資前，D公司有留存收益2653.6萬元（31403843.65-4867853.24=26535990.41）。
在傳統的同股同權原則下，王某對于2653.6萬元的留存收益也享有40.89%的分配請求權，即王某的凈資產份額應為31403843.65*40.89%=1284.1萬元。如果法人股東A公司平價增資，那么必須考慮這部分留存收益因素。即A公司增資部分不能全部進入注冊資本從而計算調整股權比例，這樣無異于通過增資來“竊取”公司前期經營成果。但是，根據A公司增資前后股權比例的變化我們可以看到，它是單純根據注冊資本來調整股權比例，并未考慮留存收益。
A公司增資2550萬元后，D公司注冊資本變為486.79+2550=3036.79萬元。增資后，自然人股東王某的股權比例下降為6.55%，即初始投資199.05萬元/3036.79萬元=6.55%，相應地，法人股東A公司的股權比例上升為（287.74萬元+2550萬元）/3036.79萬元=93.45%。增資后，自然人股東王某凈資產份額變為（3140.38+2550）*6.55%=372.72萬元。相比增資前的1284.1萬元，王某的凈資產份額下降了911.38萬元。
通過上述折價增資，自然人股東王某的股權被“不公平地”稀釋了，王某看起來吃虧了。如果兩位股東都是自然人或者都是法人，可能爭議不會太大。因為從投資分紅角度看，要么都適用20%的個人所得稅，要么都適用居民企業之間的投資分紅免稅，對于國庫來說整體上沒有影響。但因為兩個股東一個是自然人另一個是法人，且分紅向法人傾斜，可能會直覺認為，自然人股東在向法人股東輸送利益，動機在于逃避繳納個人所得稅。因此，娟姐依據權能分離理論認為這種折價增資實質上屬于股權轉讓。
二、分紅增資和股權轉讓無法匹配
根據67號公告規定，個人股權轉讓包括出售股權、公司回購股權、發行人首次公開發行新股時被投資企業股東將其持有的股份以公開發行方式一并向投資者發售、股權被司法或行政機關強制過戶、以股權對外投資或進行其他非貨幣性交易、以股權抵償債務、其他股權轉移行為。
對照上述關于股權轉讓的列舉，除了兜底條款“其他股權轉移行為”之外，我們無法為不按出資比例分紅及折價增資找到對應的歸屬。那么，若要對上述行為征稅，只有在兜底條款上做文章了。根據娟姐依據的權能分離理論，財產性質的部分權能轉移也可以視為股權轉移，且不說這對于股權整體轉移的傳統觀念的沖擊，退一步來追問：這部分財產性權能原本當然屬于王某嗎？
《公司法》第三十四條規定：“股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。”并且，根據《公司法》第一百六十六條規定，有限責任公司按照上述規定分配無需在章程中規定，只有股份有限公司不按持股比例分配利潤的才需要在章程中規定。
也就是說，在公司法上，股東可以約定不按照出資比例分紅，也可以在增資時不按照出資比例認繳出資，“同股不同權”是合法的。雖然公司財產和股東財產是分離的，但不同股東對于公司的其他貢獻是有差異的，應當允許同股不同權的存在。其實，同股不同權不僅是合法的，而且是契約自由這一私法基本原則在公司法上的典型體現，只是對于股份有限公司這種具有公眾性質的特殊企業來說，需要在章程中明確規定而已。對于有限責任公司及其股東這樣的私法主體來說，是否同股同權完全是意思自治范疇。
如果A公司增資前先分紅且王某和A公司約定，不按照同股同權的比例分紅，而是王某分得1085.06-911.38=173.68萬元，A公司分得1568.06+911.38=2479.92萬元——也就是說，提前把這911.38萬元所謂的“消失的股權”處理掉，稅務機關有沒有權力調整為同股同權分配原則進而調整王某的個人所得稅呢？能夠用權能分離理論將其視為“股權轉讓”嗎？原則上不應干預，因為人家只是基于意思自治的原則在合法框架下的約定而已。
三、同股不同權的稅法規制及其限度
那么，既然同股不同權是合法的，是不是意味著稅務機關可以完全撒手不管了？并非如此。要根據原因進行具體問題具體分析。如果查明王某通過其他途徑獲得了對價，比如，王某與A公司之前存在其他交易，王某尚欠A公司相應金額的債務，此次增資后，原先的債權債務關系歸于消滅，那么該折價增資事項就相當于王某用股權支付了債務，這種情況下就屬于67號公告規定的股權轉讓，即“以股權抵償債務”；如果是基于兩位股東對于公司的貢獻等合理的商業目的（暫且借用這一概念）作出的分配方案，并不存在諸如股權抵債等隱蔽的場外交易因素，稅務機關不宜干預，而且也沒有充分的法律依據去調整。
或許有朋友質疑：通過同股不同權的操作，王某逃避了繳納個人所得稅的義務啊。但問題是，這種所謂的“利益”被輸送給法人股東后，它只是以另一種形式延續了下來，股權并未消失，稅源并未流失。延續之后，仍然處于“浮盈”狀態，并沒有作出利潤分配，不宜先行征稅。而且，個稅的納稅義務遲早是跑不掉的，因為法人股東的終極股東仍然是個人。可能仍然有人會繼續追問：納稅義務的推遲也是一種利益啊！即便是存在延遲繳納的效果，人家也是合法的安排，為什么就不可以呢？稅務機關的關注點，應該放在是否存在隱蔽的場外交易，而不是盯著分紅或增資本身。
