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炎炎夏日，伴隨著寶貝女兒的呀呀學(xué)語聲，實(shí)在有點(diǎn)愜意、有點(diǎn)懈怠。但讀永青兄弟一文有感，也談非貨幣性投資稅法兼論其他事項(xiàng)的幾點(diǎn)想法。略顯凌亂，讀者自觀。
非貨幣性資產(chǎn)投資是什么交易？
從公司法和合同法理論上講，公司的設(shè)立（incorporation）以及資本投入（contribution）包含兩個(gè)合同，一是股東之間設(shè)立公司或資本投入的合同，另一個(gè)是股東與公司之間的有關(guān)財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移之合同。而就后一合同而言，公司的設(shè)立和資本投入是一種特殊的財(cái)產(chǎn)交易行為，即股東向公司提供現(xiàn)金、設(shè)備、土地以及其他財(cái)產(chǎn)或勞務(wù)（中國公司法不允許以勞務(wù)投資）用以交換公司發(fā)行的代表股東在公司資本權(quán)益的股權(quán)或股份。在這一點(diǎn)上，不論是成文法或是普通法已經(jīng)基本形成了共識(shí)。由于現(xiàn)金投資的公允價(jià)值與其計(jì)稅基礎(chǔ)保持一致，不屬于應(yīng)稅事件，不存在所得稅問題，剩下的僅僅就是非貨幣性資產(chǎn)的所得稅問題。
財(cái)產(chǎn)處置與同類財(cái)產(chǎn)交換
一般地，財(cái)產(chǎn)的處置可以分為四大類型：出售（Sales）、交換（Exchanges）、贈(zèng)予（Gift）以及其他處置方式（比如遺贈(zèng)、遺囑等）。按照是否收取對(duì)價(jià)劃分，出售和交換屬于收取對(duì)價(jià)的處置方式，而贈(zèng)予以及遺贈(zèng)、遺囑等其他處置方式則屬于不需要收取對(duì)價(jià)的處置方式。出售通常是指一個(gè)財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移以換取現(xiàn)金或現(xiàn)金等價(jià)物等的行為。交換通常是指一個(gè)財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移以換取其非現(xiàn)金其他財(cái)產(chǎn)或服務(wù)或承擔(dān)或清償債務(wù)。一個(gè)簡單的例子：
例：
（1）甲公司出售其持有的一處投資性A房地產(chǎn)（購置成本60萬，公允價(jià)值100萬），乙公司用現(xiàn)金100萬購買。在這種情形下，大家會(huì)輕易地得出結(jié)論，顯然，甲實(shí)現(xiàn)了所得40萬元（100－60）。
（2）如果乙用自己持有的另外一處投資性B房地產(chǎn)（公允價(jià)值100萬，購置成本30萬）進(jìn)行交換，甲在該交換中是否實(shí)現(xiàn)了所得？此時(shí)，情況是否復(fù)雜了一些？的確如此，從一般稅法原理來看，甲實(shí)現(xiàn)了所得40萬元（100－60），而且乙實(shí)現(xiàn)了所得70萬元（100－30）。但值得稅法政策考量的是，這個(gè)時(shí)候甲和乙取得的投資房地產(chǎn)都是用于投資，在目的（用于投資）、性質(zhì)（商業(yè)房產(chǎn)）、使用價(jià)值、經(jīng)濟(jì)價(jià)值等方面具有“同類性”或“相似性”。
所以，美國佬認(rèn)為，如果屬于同類財(cái)產(chǎn)（like-kind property）的交換，所有交易方盡管已經(jīng)實(shí)現(xiàn)（realize）了所得，但都不需要確認(rèn)（recognize）任何所得或損失。即是說，某種類或類別的財(cái)產(chǎn)不得用于交換不同種類或類別的財(cái)產(chǎn)。至于什么是同類財(cái)產(chǎn)？簡單地講，同類財(cái)產(chǎn)是指在一個(gè)貿(mào)易或營業(yè)（trade or business）中為生產(chǎn)用途（productive use）或投資（investment）而持有的財(cái)產(chǎn)。至于，什么是貿(mào)易或營業(yè)，生產(chǎn)用途或投資，限于篇幅，就沒法深談了。
大致的原理就是，就財(cái)產(chǎn)的交換而言，如果交換的財(cái)產(chǎn)在種類或類別或范圍等方面存在重大的區(qū)別、差異的話，所得或損失必須被確認(rèn)。因?yàn)榛谟猛净蚰康摹⒇?cái)產(chǎn)的性質(zhì)、類別而言，財(cái)產(chǎn)的使用價(jià)值、經(jīng)濟(jì)價(jià)值已經(jīng)發(fā)生了根本的變化，其內(nèi)在的價(jià)值或損失已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，必須予以確認(rèn)（類似于交易的“商業(yè)實(shí)質(zhì)”的認(rèn)定）。這即是財(cái)產(chǎn)出售或處置的所得或損失確認(rèn)的一般規(guī)則。
遺憾的是，我國稅法對(duì)財(cái)產(chǎn)處置并沒有這樣的同類財(cái)產(chǎn)交換的特殊性稅務(wù)處理規(guī)則。譬如，在司法實(shí)踐中，在“黃天啟訴四川省樂山市五通橋區(qū)地方稅務(wù)局第四稅務(wù)所稅務(wù)行政征收案”[（2014）樂行終字第6號(hào)]中，法院認(rèn)為，根據(jù)《個(gè)人所得稅法》第二條規(guī)定，財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得，應(yīng)納個(gè)人所得稅。財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓包括房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。《城市房地產(chǎn)管理法》第三十七條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，是指房地產(chǎn)權(quán)利人通過買賣、贈(zèng)與或者其他合法方式將其房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人的行為。”房屋交換屬于該條規(guī)定中的其他合法方式。本案黃天啟與他人交換房屋的行為實(shí)質(zhì)上是通過交換方式將其房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人的行為，屬財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，依法應(yīng)納個(gè)人所得稅。黃天啟認(rèn)為公民之間相互交換房屋，不同于轉(zhuǎn)讓房屋，不適用《個(gè)人所得稅法》第二條的規(guī)定，其主張于法無據(jù)，本院不予支持。從司法判例來看，法院認(rèn)定的是“其他合法方式”，其認(rèn)定本身并無問題，但從稅法上看則略顯不足，因?yàn)橐话憷斫馐?ldquo;其他合法方式”需要財(cái)政部、稅務(wù)總局另行明確認(rèn)定。從個(gè)人所得稅法來看，由于我國沒有同類財(cái)產(chǎn)交換特殊性稅務(wù)處理的規(guī)則，稅務(wù)機(jī)關(guān)和法院這樣處理和判決顯然并無問題，但從經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)來看，我國稅法是否值得思考呢？
所得的實(shí)現(xiàn)（realize）和確認(rèn)（recognize）
為什么要區(qū)分這兩個(gè)概念？因?yàn)椋诙惙ㄉ希?cái)產(chǎn)的處置會(huì)導(dǎo)致所得的實(shí)現(xiàn)（若有），但并非任何情形下都會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人的即期的納稅義務(wù)。比如，上例情形二中，甲公司盡管取得的并非現(xiàn)金，而且還屬于同類別、性質(zhì)也近似的投資房地產(chǎn)，但甲公司的確實(shí)現(xiàn)了所得，因?yàn)閾Q入的B房地產(chǎn)公允價(jià)值100萬，超過其換出的A房地產(chǎn)的購置成本40萬的部分60萬元是已經(jīng)實(shí)現(xiàn)的所得。但是，我們講，這個(gè)時(shí)候基于經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)以及鼓勵(lì)生產(chǎn)、投資的政策考慮，稅法給予不確認(rèn)的待遇（遞延納稅待遇）。即，這就是我們經(jīng)常講的非貨幣性資產(chǎn)交換的稅法規(guī)則中的不確認(rèn)規(guī)則。此時(shí)：
甲換入B房地產(chǎn)的計(jì)稅基礎(chǔ)=甲換出A房地產(chǎn)的計(jì)稅基礎(chǔ)（40萬）。
我們可以發(fā)現(xiàn)，如果甲以后出售擁有的B房地產(chǎn)時(shí)，將實(shí)現(xiàn)和確認(rèn)所得60萬（100－40），不會(huì)導(dǎo)致甲的稅負(fù)有變化。同樣的結(jié)論可以在乙身上得出。
大家看看，是否覺得很熟悉！是的，在非貨幣性資產(chǎn)投資和重組中，也存在一樣的處理規(guī)則。比如，非貨幣性投資（如美國的351條交易），如果滿足條件（不細(xì)論述）的話，則股東取得的股權(quán)的計(jì)稅基礎(chǔ)以投入的非貨幣性資產(chǎn)的計(jì)稅基礎(chǔ)確定。再比如，在股權(quán)收購重組中，如果滿足特殊性稅務(wù)處理要求的話，則目標(biāo)公司出讓股東取得的收購方的股權(quán)的計(jì)稅基礎(chǔ)以出讓的目標(biāo)公司股權(quán)的計(jì)稅基礎(chǔ)確定。實(shí)質(zhì)是財(cái)產(chǎn)處置方不因交易而導(dǎo)致不同的稅收后果，在等價(jià)交換的原則下，需要保持換入財(cái)產(chǎn)的計(jì)稅基礎(chǔ)的連續(xù)。
經(jīng)濟(jì)所得和稅法所得
盡管我們講稅法上的所得理論來源于經(jīng)濟(jì)學(xué)的凈財(cái)富增加理論，但基于兩者的目的、宗旨的天然差異，隨著發(fā)展，兩者有所偏離也是必然的，因此清楚地區(qū)分稅法對(duì)經(jīng)濟(jì)所得和稅法所得的認(rèn)識(shí)和立場很有必要。簡單地講，經(jīng)濟(jì)所得實(shí)質(zhì)還包含“浮盈”所得的凈財(cái)富增加，最典型的例子是持有的財(cái)產(chǎn)（比如股票）的公允價(jià)值變動(dòng)導(dǎo)致的財(cái)產(chǎn)價(jià)值的增加。因?yàn)椋诮?jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)看，如果一個(gè)人的凈財(cái)富（資產(chǎn)減去負(fù)債）在某年開始和結(jié)束時(shí)的公允市場價(jià)值（凈財(cái)富變化）增加的話，則其經(jīng)濟(jì)所得是增加。但在稅法上則不這么認(rèn)為，只有“實(shí)現(xiàn)”的財(cái)富才是稅法上認(rèn)可的所得（這并不意味著就必然是納稅必要資金理論的體現(xiàn)，因?yàn)楸敬谓灰讻]有現(xiàn)金，并不意味著納稅人其他地方就沒有現(xiàn)金或其他財(cái)產(chǎn)。同時(shí)，對(duì)“浮盈”的確定有時(shí)并不準(zhǔn)確，在什么時(shí)點(diǎn)來確定以及是否任何期末都要確定也不實(shí)際。比如，對(duì)房地產(chǎn)增值，如何來確定就是典型的例子）。所以，通常情況下，浮盈所得（但也存在例外，主要的立法例是投資性公司在公開交易的證券市場的價(jià)格變動(dòng)）不視為稅法上的所得。類似地，不公允增資中，原股東獲得的凈財(cái)產(chǎn)的增加并沒有立即實(shí)現(xiàn)，不屬于稅法上的所得。以一個(gè)簡單的例子來說明：
假定，A股東持有甲公司100%股權(quán)，注冊(cè)資本100萬（假定沒有利潤）。新的投資者B股東投入900萬，但雙方約定A股東持股90%，B股東持股10%。我們可以發(fā)現(xiàn)，在財(cái)富價(jià)值上A股東擁有900萬元，B股東擁有100萬。在增資中，A股東沒有發(fā)生任何法律形式上的交易，其在交易中間接獲得的所得僅僅是經(jīng)濟(jì)上的所得，并不屬于稅法上實(shí)現(xiàn)的所得，所以，不產(chǎn)生納稅義務(wù)。
116號(hào)文和41號(hào)文政策的考量和評(píng)析
從116號(hào)文和41號(hào)文的規(guī)定來看，投資人在投入非貨幣性財(cái)產(chǎn)的當(dāng)期，稅法上視同為非貨幣性資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓收取現(xiàn)金后再投資。顯然，該政策認(rèn)為這屬于投資人與公司之間的交易，這并無問題。但值得思索的是，稅法上，將投資人轉(zhuǎn)讓非貨幣性資產(chǎn)實(shí)現(xiàn)的所得在當(dāng)期全部確認(rèn)，只不過給予5年平均納稅的優(yōu)惠政策。同時(shí)，接受投資的公司可以按照公允價(jià)值計(jì)體折舊并稅前扣除，而投資人持有的股權(quán)的計(jì)稅基礎(chǔ)則隨每期確認(rèn)的所得而進(jìn)行調(diào)增。顯然，該政策并沒有給予真實(shí)的“遞延”待遇，因?yàn)榻邮芡顿Y的公司接受的非貨幣性資產(chǎn)在當(dāng)期就按照公允價(jià)值進(jìn)行折舊了，該非貨幣性資產(chǎn)的內(nèi)含增值已經(jīng)在接受投資企業(yè)資產(chǎn)的計(jì)稅基礎(chǔ)上已經(jīng)體現(xiàn)出來了。比如，非貨幣性資產(chǎn)公允價(jià)值100，計(jì)稅基礎(chǔ)40。接收企業(yè)接收資產(chǎn)當(dāng)期就按照100計(jì)提折舊，我們可以發(fā)現(xiàn)只有資產(chǎn)上的內(nèi)含價(jià)值已經(jīng)實(shí)現(xiàn)時(shí)才調(diào)增其計(jì)稅基礎(chǔ)到100。
換股交易存在的問題
正如永青文中所舉例，A公司持有X公司100%的股權(quán)，成本100萬，評(píng)估價(jià)1000萬；B公司持有Y公司100%的股權(quán)，成本300萬，評(píng)估價(jià)1000萬。雙方互換股權(quán)。此時(shí)，A應(yīng)不應(yīng)該納稅？
在重組的政策考慮上，重組稅法（59號(hào)文，基本借鑒美國公司并購重組的稅法規(guī)則）遵循“股東權(quán)益連續(xù)”規(guī)則，同時(shí)也需要滿足“營業(yè)繼續(xù)”規(guī)則。這就從本質(zhì)上要求收購方只能以其控股母公司的股權(quán)作為支付對(duì)價(jià)才能達(dá)到出讓方通過收購方股權(quán)而對(duì)原資產(chǎn)或營業(yè)間接持續(xù)的要求。而我們4號(hào)文規(guī)定控股企業(yè)屬于其持股企業(yè)的股權(quán)或股份顯然是不符合要求。比如，上例中，假定X公司從事建筑業(yè)，而Y公司從事運(yùn)輸業(yè)，在交易完成后，B公司將從事建筑業(yè)，顯然B并沒有在營業(yè)上滿足持續(xù)的要求，也沒有滿足對(duì)原資產(chǎn)或營業(yè)上的投資利益持續(xù)（不論是直接或間接）。同時(shí)，我們可以發(fā)現(xiàn)，按照59號(hào)文的規(guī)則，會(huì)導(dǎo)致?lián)Q股交易之后，A公司和B公司轉(zhuǎn)讓其持有股權(quán)的稅負(fù)會(huì)發(fā)現(xiàn)變化，而不僅僅是遞延納稅。準(zhǔn)確的做法是，此時(shí)應(yīng)該適用非貨幣性資產(chǎn)交換的稅法規(guī)則——換入財(cái)產(chǎn)以換出財(cái)產(chǎn)的計(jì)稅基礎(chǔ)確定。由于我國稅法沒有非貨幣性財(cái)產(chǎn)交換的特殊性稅務(wù)處理規(guī)則，因此，A公司和B公司將都是應(yīng)稅的（暫不考慮59號(hào)文和4號(hào)公告有關(guān)控股企業(yè)的規(guī)定）。
要詳細(xì)論述所得的實(shí)現(xiàn)，又是一個(gè)大話題。就說到此吧。
