導讀
從今天起，開始寫虛開專題。一來虛開是國稅稽查工作的難點和重點，今年特別強調打虛打騙；二來虛開是我在稅院學習論文的選題方向。
虛開為什么說難，以四川宜賓的案子（（2016）川15刑終113號）為例，這個案子今年7月24日才做的二審判決，是典型的代開發票案子，這種代開現象包括稅務機關都認為是虛開，公安機關、檢察院以虛開增值稅專用發票罪起訴，為什么一審、二審法院都認為不應該定虛開？
一、公司簡介
1、順天集團擁有子公司豐源煤業（主營煤炭銷售），孫公司椰雅煤業（從事煤炭采掘），何某是這三家公司的最大股東，也是法定代表人。
2、板廠溝煤礦主營煤炭開采銷售，李某乙是會計。
3、正新煤業公司，法定代表人李某甲，對板廠溝煤礦進行改制重組，成為板廠溝煤礦的實際控制人。
2012年5月，李某甲將板廠溝煤礦的股權全部轉讓給順天集團和何某，板廠溝煤礦停產。
4、豐源煤業，是購貨方，羅某是財務處長。
二、違法事實
根據發改委及當地主管部門關于整頓煤炭行業的有關規定，椰雅煤業的生產指標用完了，不能夠將多余的煤炭賣出去，而板廠溝煤礦由于股權變更停廠，有多余的生產指標。于是椰雅煤業就通過板廠溝煤礦開票，收款，即貨物流是由椰雅煤業發往豐源煤業；發票流是板廠溝煤礦開給豐源煤業；資金流是豐源煤業匯給板廠溝煤礦。
板廠溝煤礦將增值稅專用發票對應的收入如實申報，并繳納增值稅，豐源煤業取得這些增值稅專用發票后全部申報認證抵扣稅款。
三、難點所在
本案中板廠溝煤礦的代開行為完全符合最高人民法院關于適用《全國人民代表大會常務委員會關于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發票犯罪的決定》的若干問題的解釋（法發[1996]30號）第一條第三項規定：進行了實際經營活動，但讓他人為自己代開增值稅專用發票。虛開稅款數額1萬元以上的或者虛開增值稅專用發票致使國家稅款被騙取5千元以上的，應當依法定罪處罰。但是企業這樣做的目的是為了促成煤炭的銷售，并不是為了少繳稅款，也沒有少繳增值稅，一旦定性為虛開，就是一種犯罪行為。
小編作為基層稅務人員深知其中的難處，這么典型的代開行為如果不定性為虛開，有可能會被追究內部過錯責任、行政法律責任，甚至是刑事法律責任；如果定性為虛開，上述四人可能會被送去坐牢，而且稅務機關也面臨行政訴訟敗訴風險。
四、檢察院的決定
板廠溝煤礦實際控制人李某甲，會計李某乙，順開集團法定代表人何某，豐源煤業的財務處長羅某，于2014年11月20日因涉嫌虛開增值稅專用發票罪被檢察院批捕。
五、法院判決
2016年3月18日一審法院宣判四人無罪，公訴機關不服向中級人民法院抗訴，2016年7月22日二審法院駁回抗訴，維持原判。
六、爭議焦點
1、一審法院判決認為沒有造成增值稅流失，就不應該定虛開。
2、檢察院認為虛開增值稅專用發票是一種行為犯，只要實施了虛開的行為，就不需要考慮是不是損害增值稅這個后果，應該以虛開論處。
3、二審法院駁斥了檢察院的觀點：檢察院認為虛開增值稅專用發票只用考慮形式上有沒有實施這個行為，而不用考慮它是否造成增值稅的實際危害的后果，是屬于典型的客觀歸罪。學刑法的人都知道客觀歸罪是典型的長期以來堅決受到批判的一種現象，也就是不考慮主觀上客觀上實質的危害性，不考慮人的主觀上的目的、原因和理由，僅僅憑一些現象就去定罪搞客觀歸罪是錯誤的。
