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隨著經(jīng)濟發(fā)展，越來越多的公司走向上市之路，成為公眾公司，但現(xiàn)實中卻屢屢出現(xiàn)很多優(yōu)質(zhì)企業(yè)由于出資瑕疵而與成為公眾公司失之交臂，令人感到惋惜。本文主要借鑒非專利技術(shù)出資相關(guān)案例，分析證監(jiān)會對于非專利技術(shù)出資重點關(guān)注的問題，為擬上市公司提供參考。
一、案例分析
1、某傳媒公司，2004年的注冊資本5000萬元中，甲股東以非專利技術(shù)作價4500萬元出資，占當(dāng)時公司注冊資本的90%，證監(jiān)會反饋意見二、五、六、八中四次就非專利技術(shù)形成過程、是否屬于職務(wù)成果、是否存在糾紛或潛在糾紛、出資是否履行了必要的法律程序、是否屬于有關(guān)部門認定高新技術(shù)成果以及相關(guān)參與研發(fā)人員聲明等從不同角度反復(fù)要求核查。
2、某通信公司，2004年，3人以非專利技術(shù)出資，其中甲股東出資845.5萬元、乙股東76萬元、丙股東28.5萬元，占當(dāng)時全部出資的95%。律師工作報告解釋適用中關(guān)村高新技術(shù)成果出資不受比例限制的規(guī)定，但未披露是否屬于高新技術(shù)成果。證監(jiān)會在給券商的反饋意見中一、五均提到該用以出資的非專利技術(shù)是否屬于高新技術(shù)成果、出資是否經(jīng)評估、非專利技術(shù)內(nèi)容、形成過程、三人對此技術(shù)形成的貢獻及比例分配、是否屬于職務(wù)成果、投入后發(fā)揮的實際作用和效果、是否存在權(quán)屬糾紛等。
二、證監(jiān)會重點關(guān)注的四大問題
從相關(guān)案例的反饋意見可以看出，對于非專利技術(shù)出資，證監(jiān)會關(guān)注的問題重點集中以下方面：
其一，非專利技術(shù)是否屬于職務(wù)成果，是否已實際完成權(quán)屬變更。由于非專利技術(shù)不同于專利、著作權(quán)，沒有知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)政府部門認定的權(quán)屬證明，而在以非專利技術(shù)出資時，比較常見的現(xiàn)象是：發(fā)行人的實際控制人或控股股東以自己在發(fā)行人公司任職期間或?qū)嶋H控制期間產(chǎn)生的非專利技術(shù)作為自己向發(fā)行人公司的出資。所以，證監(jiān)會重點關(guān)注的問題是，該項用以出資的非專利技術(shù)如何產(chǎn)生，是否利用了發(fā)行人的研發(fā)條件，會否構(gòu)成職務(wù)成果。
其二，非專利技術(shù)出資是否經(jīng)過評估、評估是否合理。《公司注冊資本登記管理規(guī)定》（2005年12月27日修訂）第六條規(guī)定：“公司設(shè)立時股東或者發(fā)起人的首次出資、公司變更注冊資本及實收資本，必須經(jīng)依法設(shè)立的驗資機構(gòu)驗資并出具驗資證明。”及第七條規(guī)定：“ 作為股東或者發(fā)起人出資的非貨幣財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)由具有評估資格的資產(chǎn)評估機構(gòu)評估作價后，由驗資機構(gòu)進行驗資。” 基于發(fā)行人資本充實的原則，證監(jiān)會一般會對非專利技術(shù)的評估、驗資程序重點關(guān)注。
其三，發(fā)行人是否實際使用該非專利技術(shù)、該非專利技術(shù)對發(fā)行人業(yè)務(wù)的關(guān)聯(lián)度和有效性、后續(xù)研發(fā)及對未來經(jīng)營的作用有多大等等；
其四，用以出資的非專利技術(shù)是否超過規(guī)定的出資比例。很多公司使用非專利技術(shù)出資占公司注冊資本的比例高于20%，而根據(jù)舊《公司法》，非專利技術(shù)作價出資的金額不得超過有限責(zé)任公司注冊資本的百分之二十，對采用高新技術(shù)成果有特別規(guī)定的除外。新《公司法》規(guī)定的貨幣出資不得低于公司注冊資本的30%，對采用高新技術(shù)成果有特別規(guī)定的除外。那么，適用舊公司法時期的高新技術(shù)企業(yè)就必須關(guān)注用以出資的非專利技術(shù)比例是否合法，是否符合例外規(guī)定。
三、針對證監(jiān)會重點關(guān)注的問題提出的解決方式
1、針對職務(wù)成果的問題，發(fā)行人可以從以下多個角度提供證據(jù)證明：
首先，該技術(shù)產(chǎn)生于出資人進入公司前；或有明確書面證據(jù)（論文、文章等）證明大部分成果在出資人進入公司之前已經(jīng)由出資人獨自研究完成。
其次，該非專利技術(shù)是出資人委托第三方研發(fā)而成，并明確技術(shù)所有權(quán)歸該出資人所有。
再次，若非專利技術(shù)確實是出資人在發(fā)行人工作期間研發(fā)的技術(shù)，則出資需提供以下證明：
a.用于出資的技術(shù)與公司經(jīng)營業(yè)務(wù)不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，也未占用公司的任何資源研發(fā)，公司沒有經(jīng)營相關(guān)業(yè)務(wù)也無技術(shù)研發(fā)可以利用的資源。
b. 出資人研發(fā)的技術(shù)與其在公司的本職工作無關(guān)，未利用公司物質(zhì)條件及工作時間研發(fā)該項技術(shù)。
c. 出資人提供研發(fā)該技術(shù)的原始資料，且出資人出資時發(fā)行人的研發(fā)團隊就該項技術(shù)發(fā)表聲明，未參與該項技術(shù)研發(fā)。
d. 技術(shù)權(quán)威機構(gòu)對該非專利技術(shù)進行分析研究,認定出資人的學(xué)歷、經(jīng)驗和能力在一定時間內(nèi)足以仔細研發(fā)該非專利技術(shù)。
同時為了說明用以出資的非專利技術(shù)不存在糾紛，可以由非專利技術(shù)出資時發(fā)行人其他的股東出具書面承諾，其與出資人就非專利技術(shù)不存在糾紛，非專利技術(shù)對公司也未造成侵權(quán)。
2、針對非專利技術(shù)的評估、驗資問題，根據(jù)《中華人民共和國公司法》第三十一條規(guī)定：“有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補足其差額；公司設(shè)立時的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。”為防止非專利技術(shù)增資時實際價額顯著低于公司章程所定價額而導(dǎo)致上市審核遇到障礙，公司增資時其他股東可以對非專利技術(shù)的作價提供保證，承擔(dān)連帶責(zé)任。”發(fā)行人可以結(jié)合原出資評估、驗資報告、審計報告、工商年檢，工商變更、備案登記、協(xié)議書、轉(zhuǎn)讓文件等來證明，該非專利技術(shù)沒有被高估且已進行權(quán)屬變更，不存在出資瑕疵；必要時進行評估復(fù)核、審計，確認發(fā)行人資本充實。金額較小的非專利技術(shù)出資，出資人還可以現(xiàn)金置換，降低因此造成的無法通過審批的風(fēng)險。
3、針對非專利技術(shù)與發(fā)行人主營業(yè)務(wù)的關(guān)聯(lián)性問題，發(fā)行人需要做出解釋說明。證監(jiān)會關(guān)注這一類問題主要原因在于：如果非專利技術(shù)出資占公司注冊資本比例很高，但實際上對公司運營沒有直接影響，則該公司的持續(xù)經(jīng)營和發(fā)展能力肯定會受到影響。因此，需要發(fā)行人對此作出說明并提供相應(yīng)的證據(jù)證明非專利技術(shù)與公司的主營業(yè)務(wù)緊密相關(guān)。說明非專利技術(shù)出資后對發(fā)行人業(yè)績的影響，證明非專利技術(shù)對發(fā)行人帶來的收益，及評估其未來產(chǎn)生的收益。
4、針對非專利技術(shù)出資超過規(guī)定出資比例的問題， 需要發(fā)行人論證該出資的合法性或通過追加出資彌補該出資瑕疵。論證合法性主要是基于當(dāng)時有效的舊《公司法》、《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)科技部等部門關(guān)于促進科技成果轉(zhuǎn)化若干規(guī)定的通知》，《中關(guān)村科技園區(qū)條例》（于2010年被廢止）、《中關(guān)村科技園區(qū)企業(yè)登記注冊管理辦法》、《中關(guān)村科技園區(qū)高新技術(shù)企業(yè)注冊登記改制改組工作的試點意見》等。由于該比例除外條款只針對高新技術(shù)成果，因此用于出資的非專利技術(shù)須有充分證據(jù)證明其是高新技術(shù)成果。根據(jù)《關(guān)于以高新技術(shù)成果出資入股若干問題的規(guī)定實施辦法》及其實施辦法，該非專利技術(shù)須在出資時取得科學(xué)技術(shù)部或省級科技管理部門的《高新技術(shù)成果出資入股認定書》，若當(dāng)時未取得相關(guān)認證，應(yīng)在上市前向有確認權(quán)限的省級科技管理部門取得補確認的文件；若無法取得省級科委的確認文件，則取得地市級科委的確認文件作為補充證明；或?qū)υ摷夹g(shù)是否為高新技術(shù)進行充分論證，有少數(shù)成功案例未取得《高新技術(shù)成果出資入股認定書》，事后也未向省級科委補確認，但為降低審批無法通過的風(fēng)險，發(fā)行人還是需要做好補充相關(guān)文件的準備。
綜上，以非專利技術(shù)出資在出資人身份、評估和驗資程序、與發(fā)行人主營業(yè)務(wù)的關(guān)系、出資比例等方面會受到證監(jiān)會的重點關(guān)注，需要企業(yè)在擬定發(fā)行計劃時即做綜合考慮。
